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Rechtsberatung Insolvenzverwaltung Restrukturierung und Sanierung

Dauerbrenner: Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern

6. November 2018

Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) hat die Beschäftigungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern und qualifizierten Freiberuflern als lukrative Einnahmequelle identifiziert. Sie arbeitete erfolgreich daran, die geänderte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Kriterien umzusetzen, nach denen ein „nichtselbstständiges Beschäftigungsverhältnis“ vorliegt. Das Bundessozialgericht hat nun in zwei Urteilen von 14. März 2018 (B 12 KR 13/17 R und B 12 R 5/16 R seine Linie präzisiert.

Problem: Minderheitsbeteiligung

Den Urteilen lagen Sachverhalte zugrunde, die durch das Fehlen einer Mehrheitsbeteiligung der Gesellschafter-Geschäftsführer am Gesellschaftskapital gekennzeichnet waren. In dem einen Fall verfügte der Gesellschafter-Geschäftsführer über eine Beteiligung von ca. 45 %, er hatte jedoch mit seinem Mitgesellschafter eine Stimmbindungsabrede getroffen. Hiernach durfte der Mitgesellschafter (Bruder des Geschäftsführers) in der Gesellschafterversammlung nur mit dem Geschäftsführer stimmen. Das zweite der beiden Urteile bezieht sich auf einen Geschäftsführer mit einer Kapitalbeteiligung von lediglich 12 % des Stammkapitals der von ihm geführten Gesellschaft.

Bestätigung der Rechtsprechung – Möglichkeit von Ausnahmen

Das Bundessozialgericht (BSG) nutzt die beiden Urteile, um seine bisherige Linie zu bestätigen und denkbare Ausnahmen zu diskutieren. Die Grundsätze, die es zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführer anwendet, lässt es hierbei allerdings unangetastet: Da ein GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt, ist er „weisungsabhängig“ und damit sozialversicherungspflichtig in allen Zweigen der Sozialversicherung.

Ausnahmen greifen nur für Mehrheitsgesellschafter und für Minderheitsgesellschafter mit einer Sperrminorität. Hierbei stellt das BSG auf die „Rechtsmacht“ ab, die es dem Gesellschafter-Geschäftsführer ermöglicht, ihm nicht genehme Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Hierbei komme es – so das BSG – nicht darauf an, dass der Geschäftsführer im Außenverhältnis weitreichende Befugnisse habe und in der Gestaltung seiner Arbeitsleistung möglichweise sehr frei sei. Das BSG – und ihm folgend die Deutsche Rentenversicherung bei Betriebsprüfungen – stellt allein darauf ab, welche rechtlich durchsetzbaren Einflussmöglichkeiten der einzelne Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung hat. Die Möglichkeiten, tatsächlich Einfluss zu nehmen, spielen für die Beurteilung keine Rolle mehr. Es kommt also nicht darauf an, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer der einzige Know-How-Träger der Gesellschaft ist oder wegen seiner persönlichen Kundenkontakte den „Goodwill“ der Gesellschaft verkörpert: Solange er keine Rechtsmacht hat, ihm nicht genehme Beschlüsse zumindest durch eine Sperrminorität zu verhindern, wird er als nichtselbstständig angesehen und ist – grundsätzlich in allen Zweigen der Sozialversicherung – versicherungspflichtig.

Ausnahmetatbestand „Mehrheitsgesellschafter“

Mehrheitsgesellschafter und damit weisungsfrei ist, wer mindestens 50 % der Anteile der GmbH hält. Eine nicht relevante „Ausnahme von der Ausnahme“ dürfte vorliegen, wenn der Mehrheitsgesellschafter selbst einer wirksamen und nicht ohne weiteres kündbaren Stimmbindung unterworfen ist.

Ausnahmetatbestand „Sperrminorität“

„Sperrminorität“ im Sinne der Rechtsprechung des BSG ist ein Geschäftsanteil, dessen Höhe es dem Gesellschafter nach der Satzung ermöglicht, Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Die Sperrminorität ist nur dann relevant, wenn sie dem Minderheitsgesellschafter nicht gegen seinen Willen – z.B. durch Kündigung eines Stimmbindungsvertrages – wieder entzogen werden kann. Deshalb reicht es in der Regel nicht aus, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer in seinem Anstellungsvertrag nur schuldrechtlich ein Veto-Recht eingeräumt wird. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, die Weisungsfreiheit des Gesellschafter-Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag klar zu regeln.

Problem: Mehrpersonen-Gesellschaften

Nicht ohne weiteres einsichtig ist die Folge der vorstehenden Rechtsprechung bei mehrgliedrigen Gesellschaften: Eine GmbH mit drei gleichberechtigten und mit jeweils 1/3 am Kapital beteiligten Gesellschaftern, die auch gleichberechtigt in der Geschäftsführung tätig sind, muss in der Regel für die Gesellschafter-Geschäftsführer Beiträge zur Sozialversicherung abführen, weil die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschafterversammlung immer dazu führen, dass einem einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer Weisungen erteilt werden können, wenn keine Sperrminorität von 1/3 der Anteile vereinbart ist.

Umgehungsversuche

Es gibt in der Praxis Versuche, die Folgen der Rechtsprechung des BSG zu umgehen,. Das geschieht z.B. in der Art, dass ein Minderheitsgesellschafter eine Ein-Personen-GmbH gründet, deren Alleingesellschafter-Geschäftsführer er wird; hierbei wird die Geschäftsführung der Mehrpersonengesellschaft dann auf Basis eines Dienstvertrages auf Ebene der Gesellschaften „beauftragt“. Das ist jedoch nur eine Scheinlösung: Die konkrete Tätigkeit für die Ausgangsgesellschaft wird dem handelnden Geschäftsführer als Person zugerechnet; die Einschaltung der „Zwischengesellschaft“ ist irrelevant.

Handlungsempfehlung

In Anbetracht der erheblichen finanziellen und strafrechtlichen Risiken, die aus der Nichtanmeldung von Beschäftigten und der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen resultieren, empfiehlt es sich, zu prüfen, ob nicht eine Anpassung der Satzung der GmbH sinnvoll ist, bevor sinnlose und kostenträchtige Umgehungsversuche vorgenommen werden. Alternativ sollte geprüft werden, ob die Rechtsprechung des BSG nicht genutzt werden kann, um dem Geschäftsführer – ggfs. nach einer Anpassung der Bezüge des Geschäftsführers – eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung und die hiermit einhergehenden Vorteile zu sichern.

Oliver Teubler
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht