6ª Parte: LA ADVERTENCIA AL EMPLEADO EN ALEMANIA

24. agosto 2023

La advertencia al empleado en Alemania

La advertencia al empleado es una de las posibles medidas de las que puede hacer uso el empleador en caso de un incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del empleado. Se encuentra estrechamente relacionada con el despido siendo incluso, en muchas ocasiones, requisito para la procedencia del mismo.

A través de la advertencia, el empleador advierte al empleado sobre un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y le recuerda estas mismas, a la vez que le insta a su cumplimiento y, si lo considerase oportuno, le advierte sobre las posibles consecuencias para el caso en que un incumplimiento se reitere, en especial, sobre una posible rescisión de su contrato de trabajo. Por lo tanto, una advertencia dirigida al empleado constará de (1) una descripción de la actitud o acción constitutiva de incumplimiento contractual, (2) requerimiento para que cambie su comportamiento y (3) advertencia sobre las posibles consecuencias.

La advertencia no está sometida a ninguna exigencia formal, pudiendo expresarse tanto de forma verbal como escrita, ni tampoco está sometida a un plazo concreto. Si bien, por evidentes motivos probatorios, esta suele hacerse de forma escrita. La puede otorgar no solo el empleador o quien tenga derecho para despedir, sino cualquiera que tenga un poder de dirección sobre un determinado ámbito, ya sea sobre el tiempo, lugar o forma de llevar a la actividad profesional.

 

Advertencia y despido

Debido al principio de proporcionalidad, el despido ha de ser la última medida – ultima ratio – a la cual acuda el empleador en caso de contravención de las obligaciones contractuales por parte del empleado, teniendo primero que acudir a otras medidas menos gravosas para el empleado si estas pueden ser idóneas para poner fin al comportamiento incumplidor. Una de las medidas “menos gravosa” más importantes es la advertencia al empleado, la cual, con carácter general, es requisito para la procedencia de un despido por incumplimiento de contrato.

En cuanto al incumplimiento habrá que distinguir si se debe a la conducta o rendimiento del empleado – donde la advertencia siempre será necesaria –, si afecta a la relación de confianza entre empleador y empleado – donde en algunos casos bastará la advertencia para poner fin al comportamiento incumplidor – o si el incumplimiento se debe a motivos en la persona del empleado como, por ejemplo, falta de competencia profesional. Cuando la propia competencia profesional u otros motivos personales del empelado dejen claro que no va a cambiar su comportamiento – porque no quiere o porque no puede -, la advertencia, por inidónea, no será necesaria. Tampoco será necesaria cuando el incumplimiento haya sido de tal gravedad que no quepa esperar que la confianza entre ambas partes pueda restablecerse.

Según la jurisprudencia alemana, la advertencia al empleado como paso previo al despido requiere: (1) un incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del empleado (2) que ese comportamiento sea remediable, es decir, que sea posible ponerle fin y (3) que ese incumplimiento no sea tan grave que un comportamiento del empleado conforme a sus obligaciones contractuales ya no se pueda esperar en un futuro.

Conviene señalar que la advertencia al empleado se le hace sobre unos determinados hechos, de manera que la procedencia del despido dependerá de que en la advertencia se hayan denunciado los mismos hechos por los cuales se despide. La advertencia como requisito para el despido puede perder su validez si entre advertencia y despido transcurre un determinado tiempo. El tiempo que puede transcurrir entre advertencia y despido dependerá del caso concreto y de la gravedad del incumplimiento.

Por último, cabe mencionar que un uso abusivo de la advertencia al empleado sin consecuencias reales debilita su eficacia, ya que el empelado ya no habrá de partir de la base de que esta advertencia trae consigo consecuencias laborables.

Esperamos que esta breve guía práctica pueda resultar de vuestro interés. De haber algún tema en particular que deseéis que abordásemos, no dudéis en poneros en contacto con nosotros a través del siguiente correo electrónico: laboral@atn.abogado

5ª parte: LAS VACACIONES EN LA LEGISLACIÓN ALEMANA

9. agosto 2023

Las vacaciones en la legislación alemana

El derecho a vacaciones de los empleados está regulado en la ley federal de vacaciones (Bundesurlaubgesetz). Su artículo 1° establece que en el curso de un año natural todo empleado tiene derecho a vacaciones pagadas. El fin o motivo de estas vacaciones es la recuperación y descanso del trabajador.

Reglas imperativas

Las disposiciones contenidas en la referida ley no pueden ser objeto de modificación por convenio colectivo o por acuerdo entre las partes del contrato en perjuicio del trabajador. Cualquier estipulación en perjuicio del trabajador respecto a estos extremos será nula.

 

Duración mínima

Las vacaciones mínimas son de 24 días laborables en una semana laboral de 6 días. Como la cantidad de vacaciones se mide proporcionalmente al número de días en los que el trabajador tiene que trabajar, en una semana laboral de 5 días el trabajador tendrá derecho a unas vacaciones de 20 días laborables.

Según el artículo 4, en el primer año de trabajo se tendrá derecho a las vacaciones completas tras 6 meses de trabajo. El trabajador tendrá derecho a una doceava parte de las vacaciones anuales por cada mes completo de trabajo antes de cumplir el plazo de espera de los 6 meses si decide no esperar o la relación laboral termina antes. También se tendrá este mismo derecho si una vez transcurrido el tiempo de espera la relación laboral terminase en la primera mitad del año natural.  En la cuantificación de estas vacaciones parciales, las partes decimales iguales o superiores a 0,5 se entenderán como un día completo de vacaciones.

En los años siguientes, el derecho al disfrute total de las vacaciones nace a comienzos del año natural.

Conviene destacar que, en Alemania, aparte de las vacaciones legales mínimas, se suele conceder contractualmente unos días de vacaciones a mayores, cuyo contenido y regulación se regirá por lo acordado entre las partes.

 

Plazo

El derecho legal del trabajador a poder disfrutar de las vacaciones se restringe al año natural y bajo ciertas circunstancias, establecidas en el art. 7.3 – motivos urgentes de la empresa o por motivos personales del empleado – podrán ser disfrutadas hasta el tercer mes del año natural siguiente, es decir, hasta el 31.03. Si se dieran estas circunstancias, el traspaso de las vacaciones al año siguiente no necesita de ningún acuerdo entre las partes o de la autorización por parte del empleador, sino que se produce automáticamente.

Si las vacaciones no fuesen tomadas, el trabajador pierde este derecho sin derecho a compensación, siempre y cuando el empleador haya cumplido con sus obligaciones de permitir al trabajador el disfrute de sus vacaciones y que este voluntariamente haya decidido no hacerlo, lo que no será aplicable si el trabajador no las ha podido tomar por motivos independientes a su voluntad, por ejemplo, en caso de enfermedad.

El derecho a vacaciones tampoco caduca si el empresario no ha informado expresamente al trabajador de que debe disfrutarlas dentro del año natural y de que, en caso contrario, existe el riesgo de que caduquen. El empresario debe poder demostrar esta información.

 

Fijación temporal

Según el artículo, la fijación de cuándo se deberán tomar las vacaciones se realizará por el empleador tomando en consideración los intereses del empleado, excepto que motivos empresariales o los deseos vacacionales de otros empelados que gocen de prioridad lo impidan.

Como regla general y salvo acuerdo en contrario, las vacaciones se concederán íntegramente, salvo que motivos empresariales urgentes o motivos personales del empelado exijan que estas se dividan (el deseo del empleado de no tomar las vacaciones en su totalidad, sino de dividirlas es suficiente) en cuyo caso una de las vacaciones concedidas tiene que ser, al menos, de 12 días laborables.

 

Retribución

Conforme al art. 1 en relación con el art. 11 las vacaciones han de ser retribuidas. La cuantía de la retribución será la media del salario recibido por el empleado en las últimas 13 semanas anteriores al comienzo de las vacaciones. La parte de la retribución recibida correspondiente a las horas extraordinarias no se tendrá en cuenta a estos efectos. Salvo previsión en contrario a través de convenio colectivo, las vacaciones se pagarán antes de su disfrute. Esta última regla no suele respetarse en la práctica. La retribución de vacaciones se abona regularmente con el pago habitual del salario a final de mes.

 

Liquidación

El todavía no disfrutado derecho de vacaciones en caso de terminación del contrato se convierte en un derecho de compensación – heredable – ­por el cual el empleado cobrará las vacaciones aún no disfrutadas. Esto solo se dará en caso de terminación de la relación laboral, pues una compensación durante la vigencia del contrato no está permitida, tampoco cuando el empleado pierda su derecho a disfrutar de las vacaciones por el trascurso del plazo legalmente previsto para ello.

 

Vacaciones en caso de relaciones laborales sucesivas

El empleado solo adquiere una vez un derecho a vacaciones pagadas en un año natural, por lo que si estas han sido totalmente disfrutadas o compensadas, el empleado no tendrá derecho otra vez a ellas frente a un nuevo empleador. A tal fin, en el momento de la terminación de la relación laboral, el empleador tendrá que entregar al empleado un certificado donde consten las vacaciones disfrutadas y/o compensadas.

Esperamos que esta breve guía práctica pueda resultar de vuestro interés. De haber algún tema en particular que deseéis que abordásemos, no dudéis en poneros en contacto con nosotros a través del siguiente correo electrónico: laboral@atn.abogado