BGH urteilt gegen AGB Sparkasse wegen Auf- und Verrechnungseinschränkungen der Kunden gegenüber dem Kreditinstitut

23. März 2018

Der BGH hat sich in einer Entscheidung – Urteil vom 20.03.2018 – XI ZR 309/16 – mit der Frage der Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung einer Sparkasse auseinandergesetzt und sie bei Geschäften mit Verbrauchern für unvereinbar mit dem Benachteiligungsverbot in § 307 BGB und somit für unwirksam erklärt.
Die Bedingung beschäftigte sich mit den Auf- und Verrechnungseinschränkungen der Kunden gegenüber dem Kreditinstitut. Danach durften die Kunden Forderungen „gegen die Sparkasse nur insoweit aufrechnen, als [ihre] Forderungen unbestritten oder Rechtskräftig festgestellt sind“ (§ 11 AGB der beklagten Sparkasse). Erfasst wurden damit auch Forderungen, die dem Verbraucher bei Rückabwicklungsverhältnissen entstehen und die er den Ansprüchen der Bank aus diesem Verhältnis grundsätzlich entgegensetzen kann.
Gegen die Klausel hatte ein Verbraucherschutzverband geklagt.

Während das Landgericht Nürnberg-Fürth der Forderung des Verbandes, diese Klausel zukünftig zu unterlassen nachkam – Urteil vom 17. November 2015 – 7 O 902/15, wurde sie vom Oberlandesgericht Nürnberg abgewiesen – Urteil vom 28. Juni 2016 – 3 U 2560/15.
Der BGH hat sich der Ansicht des Landgerichts angeschlossen und geklärt, dass die in Frage stehende Geschäftsbedingung der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt, ihr jedoch nicht standhalten kann. Sie stelle eine unzulässige Erschwerung des Widerrufrechts dar. Gemäß § 361 II 1 BGB darf von den Vorschriften des Widerrufsrecht – §§ 355 ff. BGB – nicht zum Nachteil der Verbraucher abgewichen werden. Hierbei handelt es sich um (halb-)zwingendes Recht zu Gunsten des Verbrauchers. Allgemeine Geschäftsvereinbarungen, die dagegen verstoßen, indem sie wie hier den Widerruf erschweren, benachteiligen den Verbraucher unangemessen im Sinne des § 307 I 1 BGB.

Fazit

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden immer wieder von den Gerichten geprüft und zum Teil für unwirksam erachtet. Das gilt auch und gerade für die AGB von Banken und Sparkassen. Diese AGB ähneln sich durchaus, weswegen Parallelen bundesweit gezogen werden können. Verrechnungsverbote sind nicht per se unzulässig. In privatschriftlichen Verträgen sind sie grundsätzlich zulässig und nicht zu beanstanden. Anders ist es in AGB. Der BGH hat immer wieder den Schutz der Kunden und Verbraucher betont. Im Urteil vom 20.03.2018 hat er konkret der dortigen Klausel einer Sparkassen-AGB mit Auf- und Verrechnungseinschränkungen der Kunden gegenüber dem Kreditinstitut eine Absage erteilt. Im Zweifel sind auch nach jahrelangem Gebrauch AGB einer intensiven – neuen – Untersuchung zu unterziehen.

Pressemitteilung zur Rettung des Unternehmens der Manthey GmbH Wasserzähler-Armaturen-Datentechnik i.I.

2. März 2018

Manthey GmbH mit starken Investoren neu ausgerichtet

Das kürzlich in Insolvenz geratene alteingesessene Remscheider Unternehmen Manthey GmbH wurde gerettet. Es wird zukünftig unter zwei neuen Flaggen weitergeführt. Die komplette Belegschaft wurde übernommen und die Produktionsstätte in Lüttringhausen bleibt erhalten.

Die Mentor AG aus Trier hatte den Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Neu, ATN Rechtsanwälte d’Avoine Teubler Neu, bei dem Verkauf der Manthey GmbH im Wege einer übertragenden Sanierung beraten. Unter den beiden neuen Firmierungen Manthey Produktions GmbH und EAD Manthey Service GmbH wurden die beiden Kerngebiete Produktion + Vertrieb sowie Installation + Service aufgespalten.

Die übertragende Sanierung des Unternehmens ist nicht zuletzt deshalb gelungen, weil die Kunden dem Unternehmen in den letzten Monaten trotz der Insolvenz treu geblieben sind und weitere umfangreiche Aufträge erteilt haben. Insgesamt ist es in den letzten 5 Monaten – insbesondere durch den hohen persönlichen Einsatz der Mitarbeiter – gelungen, das Unternehmen fortzuführen und so für die Investoren interessant zu machen.

Während der Fokus zunächst wie gehabt auf das Verkaufen und Installieren von selbst produzierten Wasserzählern ausgerichtet bleibt, werden sich die Aufgaben zukünftig stark erweitern. Dies garantieren die beiden neuen Eigentümer, die Tech-Diligence GmbH aus Aachen und die EAD Eutermoser GmbH aus Stephanskirchen bei Rosenheim.

Für die Aachener ist die Produktionsstätte in Remscheid eine geeignete Basis verschiedene Aktivitäten im Bereich Messen zusammen zu bringen, für die bayrische GmbH die erste Niederlassung im nordwestdeutschen Raum.

Beide neu gegründete Gesellschaften werden vom bisherigen Geschäftsführer, Herrn Torsten Manthey weitergeführt.

Prof. Dr. Peter Neu,
Insolvenzverwalter der Manthey GmbH Wasserzähler-Armaturen-Datentechnik

Darlehen unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter in der Insolvenz

3. Januar 2018

Rechtsanwalt Dr. Marc d’Avoine

Darlehen unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter in der Insolvenz

Darlehen von Gesellschaftern spielen in der Krise und Insolvenz eine eigene Rolle. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verweist den Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in den Nachrang. Nach der Entscheidung des OLG Hamm vom 16.02.2017 (OLG Hamm, NZI 2017, 625 (626)) ist als Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch derjenige anzusehen, der an der Darlehensnehmerin nur mittelbar beteiligt ist. Die mittelbare Beteiligung muss dabei keine maßgebliche sein, wie es noch bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 der Fall war. Ausreichend ist nun die bloße Überschreitung der Kleinbeteiligungsschwelle des § 39 Abs. 5 InsO von zehn Prozent.

 

 I.     Einleitung

Gesellschafter tragen Finanzierungsverantwortung. Sie stellen das Stammkapital der Gesellschaft, mitunter gewähren sie variables Kapital, somit Darlehn. Aber die Darlehn kommen nicht nur von den Gesellschaftern, sie kommen oft und gerade von Familienmitgliedern, Angehörigen, Freunden und Bekannten oder gesellschaftsrechtlich verbundenen Einheiten, in welcher Form auch immer. In der Praxis ergeben sich eine Vielzahl möglicher Fallkonstellationen, in welchen nicht unmittelbar beteiligte Geselleschafter Rückzahlungsansprüche aus Darlehen gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend machen. Insbesondere bei Konzernstrukturen sind einzelne Gesellschaften häufig nicht bankenfinanziert. Nicht nur die unmittelbaren Gesellschafter, sondern auch Gesellschafter der Muttergesellschaft, sog. „Gesellschafter-Gesellschafter“, stellen Darlehen zur Verfügung.

Neben Darlehen aufgrund solcher „vertikalen Verbindungen“ durch die Gesellschafter-Gesellschafter tauchen immer wieder auch Finanzierungen durch verbundene Schwesterunternehmen auf, sog. „horizontale Verbindungen“. Es werden hier Inter-Company-Verrechnungskonten geführt, über welche Darlehen, Zwischenfinanzierungen, Leihverträge, Warenlieferungen und auch Dienstleistungen, wie Zurverfügungstellung von Büroraum und Arbeitsleistung, abgerechnet werden.

Die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Ansprüche nach §§ 38, 39 InsO ist schwierig und in vielen Fällen zwischen den Gesellschaftern und Geschäftsführern aber auch zwischen den Gesellschaftern und einem Insolvenzverwalter streitig. Das Gesellschafterdarlehensrecht (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. I Nr. 2 InsO) ist zweifelslos komplex.

 

 II.     Differenzierung § 38 InsO und § 39 InsO

Die Insolvenzmasse dient der Befriedigung der Gläubiger, die einen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründeten Vermögensanspruch gegen die Schuldnerin haben (Insolvenzgläubiger). Die Insolvenzordnung unterscheidet dabei Forderungen, welche keine Masseforderungen sind, in einfache Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO und nachrangige Insolvenzforderungen i.S.v. § 39 InsO.

Nachrangigkeit nach § 39 InsO bedeutet, dass die Forderungen erst nach der vollständigen Befriedigung aller einfachen und somit vollrangigen Forderungen zu befriedigen sind. § 39 InsO verändert damit nicht den materiellen Gehalt der Begriffsbestimmung des Insolvenzgläubigers nach § 38 InsO, er ergänzt diesen aber in verfahrensrechtlicher Hinsicht, indem er die Reihenfolge der zu berichtigenden Forderungen festlegt (RegE, BT-Drucks. 12/2443, 81.)

Gem. § 39 Abs. 1 InsO werden im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger in folgender Reihenfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

  1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
  2. die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
  3. Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
  4. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
  5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Der Katalog der nachrangigen Forderungen in § 39 InsO ist bis auf die Rangordnung des § 327 InsO und Rangverschiebungen bzw. Rangergänzungen in Sonderfällen wie z.B. in §§ 264, 266 Abs. 2 InsO abschließend und kann weder abgeändert noch ergänzt werden (Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, InsO § 39 Rn. 7. In der Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft sind Forderungen aus Gesellschafterdarlehen auf Grund dieser Norm somit nur letztrangig zu befriedigen.

  • 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO definiert den sachlichen Anwendungsbereich und bestimmt, welche Finanzierungsleistungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der schuldnerischen Gesellschaft nachrangig sind. Erfasst werden demnach grundsätzlich nur Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen „wirtschaftlich entsprechen“. Gesellschafterforderungen aus anderem Rechtsgrund werden hingegen nicht erfasst und fallen daher nicht unter den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Aufgrund des Wortlauts werden neben Gelddarlehen auch Sachdarlehen erfasst. Gleichgültig ist dabei, ob das Darlehen unverzinslich, verzinslich oder als partiarisches Darlehen ausgestaltet ist und zu welchem Zweck es gewährt wurde (BeckOK InsO/Prosteder/Dachner, 7. Ed. 31.7.2017, InsO § 39 Rn. 82). Unerheblich ist es darüber hinaus, ob der vom Gesellschafter gewährte Darlehensbetrag auf der Grundlage eines unwirksamen Vertrages gewährt wurde, weil es nur darauf ankommt, dass der Darlehensbetrag tatsächlich in das Vermögen der Gesellschaft gelangt ist.( MüKoInsO/Ehricke, 3. Aufl. 2013, InsO § 39 Rn. 41-42)

Bereits nach dem bis zum 01.11.2008 geltenden Eigenkapitalersatzrecht wurden nach § 32 a Abs. 3 GmbHG a. F. den eigenkapitalersetzenden Darlehen solche Rechtshandlungen von Gesellschaftern gleichgesetzt, die diesen wirtschaftlich entsprechen. Durch die Formulierung „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wurde die bisherige Regelung aus dem Gesellschaftsrecht in das Insolvenzrecht übernommen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56).

Entscheidend ist also, ob es sich um Forderungen handelt, die auf Rechtshandlungen beruhen und wirtschaftlich einem Darlehen entsprechen. Insoweit kann auf die bisherige Rechtsprechung zum eigenkapitalersetzenden Darlehen zurückgegriffen werden. Unter den sachlichen Anwendungsbereich fallen daher z.B. gestundete Miet- oder Pachtforderungen, die Nichtgeltendmachung von fälligen Forderungen oder Vorleistungen durch den Gesellschafter. Eine ausdrückliche Vereinbarung ist nicht erforderlich. Vielmehr ist es bereits ausreichend, wenn der Gesellschafter von seinem Recht, die Forderung einzuziehen, tatsächlich keinen Gebrauch macht (BGH, NJW 2014, 2579 (2585).

Der kapitalersetzende Charakter eines Darlehens ist nach dem Zeitpunkt der Forderungsentstehung zu beurteilen. Eine Abtretung der Forderung lässt demnach den darlehensgleichen Charakter der Forderung nicht entfallen (BGH, NJW 2008, 1153 (1156).

Einen Ausnahmetatbestand normiert § 24 UBGG. Sofern eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft oder ein an ihr beteiligter Gesellschafter einem Unternehmen, an dem die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat, greift der Anwendungsbereiches des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gem. § 24 UBGG nicht.

Das Darlehen muss von einem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin oder einem gleichgestellten Dritten gewährt worden sein. Hier ist zu differenzieren zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Gesellschafter.

Als Gesellschafter kommen neben natürlichen Personen auch juristische Personen in Frage. Im Fall einer GmbH ist Gesellschafter nach dem GmbHG derjenige, der bei Gründung der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) einen oder mehrere Geschäftsanteile (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG) übernimmt oder einen oder mehrere Geschäftsanteile nach der Gründung erworben hat (§ 15 Abs. 2 GmbHG). Kein Gesellschafter im Sinne des Nr. 5 ist der typische stille Gesellschafter. Sofern diesem jedoch auch Mitsprache- und Gewinnbeteiligungsrechte eingeräumt werden (sog. atypischer stiller Gesellschafter) findet die Norm hingegen Anwendung (BGH, NZI 2012, 860 (861).

Darlehensrückzahlungsansprüche dieser unmittelbaren Gesellschafter stehen unzweifelhaft im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, sofern die Kleinbeteiligtenschwelle des § 39 Abs. 5 InsO überschritten wird.

In dem durch das MoMiG eingeführten neuen § 39 Abs. 5 InsO wurde das frühere Kleinbeteiligtenprivileg („Witwen- und Erbtantenprivileg“; § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG a.F.) übernommen (Begr RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 138.). Voraussetzung für diese Ausnahmeregelung ist zunächst, dass eine Beteiligung von zehn Prozent des Haftkapitals nicht überschritten wird. Weitere Voraussetzung ist, dass der Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung beteiligt sein darf. Das ist der Fall, wenn er Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstand einer Aktiengesellschaft ist. Nicht an der Geschäftsführung beteiligt ist hingegen ein Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft (Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, InsO § 39 Rn. 73.).

Nicht in den Anwendungsbereich des Gesellschafterdarlehensrechts fällt schließlich die Kreditgewährung durch eine Tochtergesellschaft an ihre Mutter („Up-stream-loan“). Hierbei handelt es sich in der Krise um einen Fall der verbotenen Einlagenrückgewähr, der nach §§ 30, 31 GmbHG zu behandeln ist.

Unter welchen Voraussetzungen das Gesellschafterdarlehensrecht auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist, hängst von den Grundkonstellationen ab. Zum einen gibt es Fälle der Darlehensgewährung durch eine Darlehensgeberin, die zwar nicht selbst an der Darlehensnehmerin beteiligt ist, deren Gesellschafter aber Anteile an der Darlehensnehmerin hält (horizontale Verbindung). Zum anderen existieren Fälle in denen die Darlehen gewährt werden durch einen Darlehensgeber, der mittelbar als „Gesellschafter-Gesellschafter“ an der Darlehensnehmerin beteiligt ist (vertikale Verbindung). Der BGH knüpft an das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO an. In seinem Urteil vom 21.02.2013 (Az. IX ZR 32/12) hat der BGH zu nach der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG kontrovers diskutierten Frage Stellung genommen, ob Darlehensforderungen von Gesellschafter-Gesellschaftern gleichgestellte Forderungen sind. Auch das OLG Hamm bezieht in seinem Urteil vom 16.02.2017 (Az. I-27 U 83/16) die „Gesellschafter-Gesellschafter“ in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein und bezieht sich auf den BGH.

Der Anwendungsbereich wurde somit von den Gerichten erweitert. Ein beherrschender Einfluss ist nicht mehr erforderlich, da das Darlehen nicht lediglich veranlasst, sondern von dem Gesellschafter-Gesellschafter selbst gewährt wird. Es ist daher auch unerheblich, ob der Gesellschafter-Gesellschafter über eine maßgebliche Beteiligung an der Zwischenholding oder der Darlehensnehmerin verfügt. Der das Darlehen ausreichende Gesellschafter-Gesellschafter ist selbst mit Risikokapital an der Darlehensnehmerin beteiligt und dadurch gleichzeitig Adressat des gewährten Darlehens. Somit ist ab einer Überschreitung der zehn prozentigen Beteiligung an der Muttergesellschaft der persönliche Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bereits eröffnet.

 

III.     Zusammenfassung und Ergebnisse

Darlehen unmittelbarer aber auch mittelbarer Gesellschafter können in der in der Insolvenz im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO liegen. Ob und wann der Nachrang von Darlehn nur mittelbarer Gesellschafter vorliegt, ist Frage der konkreten Beteiligungsverhältnisse im Einzelfall.

Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen das Gesellschafterdarlehensrecht auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist, muss zwischen zwei möglichen Grundkonstellationen differenziert werden. Zum einen gibt es Fälle der Darlehensgewährung durch eine Darlehensgeberin, die zwar nicht selbst an der Darlehensnehmerin beteiligt ist, deren Gesellschafter aber Anteile an der Darlehensnehmerin hält (horizontale Verbindung). Zum anderen existieren Fälle in denen die Darlehen gewährt werden durch einen Darlehensgeber, der mittelbar als Gesellschafter-Gesellschafter an der Darlehensnehmerin beteiligt ist (vertikale Verbindung).

Im Fall der vertikalen Verbindung hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 16.02.2017 zutreffend festgestellt, dass als Gesellschafter im Sinne von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch derjenige anzusehen ist, der an der Schuldnerin nur mittelbar – etwa über eine Zwischenholding – beteiligt ist. Die mittelbare Beteiligung muss dabei keine maßgebliche sein, sofern die Kleinbeteiligungsschwelle des § 39 Abs. 5 InsO von zehn Prozent überschritten ist. Auch ein beherrschender Einfluss des Gesellschafters auf die Schuldnerin ist nicht erforderlich.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH bedarf es im Fall der horizontalen Verbindung einer maßgeblichen Beteiligung des Gesellschafters an der darlehensgebenden Gesellschaft. Dazu genügt bei einer GmbH – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung – eine Beteiligung von mehr als 50 v. H. Eine maßgebliche Beteiligung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar nur zu genau 50 v. H. an der hilfeleistenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.

Neben dem personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO zu beachten, wonach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter gilt, der mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist. Allein an der starren Grenze von weniger als 10 % der Beteiligung festzuhalten, erscheint in vielen Fällen jedoch nicht angemessen. Denn die starre Grenze lädt zu Umgehungsversuchen geradezu ein, die mit Zurechnungsregeln beantwortet werden müssen. Es muss also im Einzelfall geprüft werden, ob der mittelbare Gesellschafter in rechtlicher wie faktischer Hinsicht unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben konnte. Trifft das zu, kann es zum Nachrang der Ansprüche auch derjenigen mittelbaren Gesellschafter kommen, die (nur) mit 10 % oder weniger am Kapital beteiligt sind.

Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten

20. November 2017

Änderung der Rechtsprechung – Mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG ist die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen (BFH Urteil vom 11.07 2017, IX R 36/15 – FG Düsseldorf, ZIP 2017, 1905 ff.) des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen nach dem Urteil des BGH vom 11.07.2017, veröffentlicht am 27.09.2017 nun nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung.

Das könnten aber WERBUNGSKOSTEN sein nach § 20 EStG. Urteile stehen noch aus.

Im Fall des BFH aus 2010 hatte ein Alleingesellschafter einer GmbH Bürgschaften für Verbindlichkeiten der GmbH übernommen. Die GmbH wurde später insolvent. Die Bank nahm den Gesellschafter als Bürgen erfolgreich in Anspruch. Der Gesellschafter zahlte also an die Bank und erwarb dadurch eine Forderung gegen die GmbH i.L. Die Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fiel aber aus.

Bis zum Urteil vom 27.09.2017 hatte der BFH nachträgliche Anschaffungskosten angenommen, wenn das Darlehen oder Bürgschaft eigenkapitalersetzend waren. Nachträgliche Anschaffungskosten minderten den Veräußerungsgewinn oder erhöhten einen entsprechenden Verlust. Bei der Frage nach dem Eigenkapitalersatz der Finanzierungshilfe des Gesellschafters orientierte sich der BFH früher an den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zum sog. Eigenkapitalersatzrecht. Nach dem MoMiG per 23.10.2107 gilt dieses nunmehr aber nicht mehr. Denn nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung seien – wie auch sonst im Einkommensteuerrecht – nur noch nach Maßgabe der § 255 HGB anzuerkennen. Das schränkt die Praxis enorm ein.

Aber der BFH trifft – erstmalig für einen Fachsenat (!) – aus Gründen des Vertrauensschutzes eine zeitliche Anwendungsregelung für das Urteil. Eigentlich hätte der Kläger seinen Forderungsausfall nicht mehr als nachträgliche Anschaffungskosten geltend machen können. Der BFH gewährt hier jedoch besagten Vertrauensschutz, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung des Urteils am 27.09.2017 geleistet hatte oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden war.

Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind daher in Altfällen im o.g. Sinn weiter anzuwenden.

Für die Zukunft könnte ein Ausweg die direkte Qualifizierung der Einlage des Gesellschafters als Kapital sein. Kapitalerhöhungen und –herabsetzungen stehen zur Disposition des Gesellschafters.

Der qualifizierte Rangrücktritt nach § 5 Abs. 2a EStG (Rückführung des Darlehens im Rangrücktritt und Leistung nur nur aus künftigen Gewinnen) dürfte das gleiche Ergebnis erreichen.

Haftungsansprüche gegen steuerliche Berater der Schuldnerin

5. Juli 2017

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 26.01.2017, Az. IX ZR 285/14 seine Rechtsprechung zur Haftung des Steuerberaters eines Krisenunternehmens deutlich verschärft. Unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (so z. B. BGH-Urteil vom 07.03.2013 – IX ZR 64/12 = NZI 2013, 438) haftet der Steuerberater nach werkvertragsrechtlichen Vorschriften, wenn er fehlerhaft mit Fortführungswerten bilanziert und es unterlässt, auf mögliche Insolvenzgründe hinzuweisen. Zwar kann der Steuerberater grundsätzlich auf die ihm von der Schuldnerin (namentlich der Geschäftsführung) zur Verfügung gestellten betriebswirtschaftlichen Daten und eine Fortführung des Unternehmens vertrauen. Dies gilt aber nur, wenn keine tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten insbesondere im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entgegenstehen. Der Steuerberater hat die vom Unternehmer gelieferten Tatsachen aktiv zu bewerten. Ihn trifft die Pflicht, eine insolvenzrechtliche Fortbestehungsprognose zu treffen, wenn ernsthafte Zweifel an der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens bestehen. Anhaltspunkte dafür sind (auch in den Vorjahren) fehlende Gewinnerzielung, zu geringes Eigenkapital, Liquiditätsschwierigkeiten und eine drohende bilanzielle Überschuldung. Liegen entsprechende Anhaltspunkte gegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit vor, hat der Steuerberater entweder die Anhaltspunkte zu prüfen und zu wiederlegen oder aber substantiierte Hinweise an die Geschäftsleitung zur Insolvenzgefahr zu geben. Ohne ausdrückliche und substantiierte Hinweise ist eine Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht zulässig. Der Steuerberater haftet dann für eine fehlerhaft erstellte Bilanz. Ein fehlendes Verschulden hat der Steuerberater entsprechend § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu beweisen. Ebenso, dass er trotz ausreichender Aufklärung von der Geschäftsleitung der Schuldnerin als seiner Auftraggeberin ausdrücklich angewiesen wurde, zu Fortführungswerten zu bilanzieren. Verletzt der Steuerberater seine diesbezügliche Pflicht, haftet er der Schuldnerin auf Schadensersatz für eine verspätete Insolvenzantragsstellung. Darüber hinaus kann eine Haftung gegenüber dem Geschäftsführer bestehen, wenn dieser seinerseits persönlichen Erstattungsansprüchen gemäß § 64 GmbHG, § 15 a InsO, § 823 Abs. 2 BGB (Ersatzanspruch des Neugläubigers) oder §§ 266 a StGB, 69 AO ausgesetzt ist.

„Nichts geschieht ohne Risiko, aber ohne Risiko geschieht auch nichts.“ – Ist Compliance auch für den Mittelstand sinnvoll?

13. Dezember 2013
Rechtsanwalt Markus Heeseler
Rechtsanwalt Markus Heeseler

Der ehemalige Bundespräsident Walter Scheel hat dem zitierten Ausspruch Recht, denn eine Unternehmung, sei sie wirtschaftlicher oder privater Natur, ist immer mit Risiken verbunden.

Dabei sollte man als Geschäftsführer die Risiken kennen und im besten Falle beherrschen, bevor ein möglicherweise existenzgefährdender Schaden für das Unternehmen eintritt. Ein Bestandteil des unternehmerischen Risikomanagements ist dabei „Compliance“.

Was heißt „Compliance“ und wo kommt der Begriff her?

„Compliance ist die Einhaltung aller Bestimmungen, die unser Verhalten regeln. Dies können extern vorgegebene Gesetze und Regelungen sein und/oder intern definierte Richtlinien, Verfahren und Kontrollen.“ – so heißt es in einer Präsentation von Siemens, einem Vorreiter der Compliance-Bewegung.

Bei Siemens hat man nach dem Skandal im Jahre 2006 dazugelernt und beschäftigt mittlerweile weltweit über 600 Mitarbeiter mit dem Thema Compliance. Zur Erinnerung: Mindestens 1,3 Milliarden Euro flossen bei Siemens jahrelang in dubiose Kanäle, um im Ausland Aufträge zu bekommen. Die US-Börsenaufsicht und die Staatsanwaltschaft ermittelten, zahlreiche Manager wurden entlassen, einige verurteilt. Siemens kostete das mehr als zwei Milliarden Euro an Strafe, Steuernachzahlungen und Anwaltshonoraren. An der Wiederherstellung des guten Rufs arbeitet Siemens heute.

Der Ursprung von Compliance liegt aber in den USA. Als Reaktion auf Bilanzskandale von Unternehmen wie Enron in 2001 oder Worldcom in 2002 wurde die Verlässlichkeit der Berichterstattung von Unternehmen in Frage gestellt. Die daraufhin entstandenen Gesetze beeinflussten auch die Rechtsentwicklung in Europa.

Infolge dessen hat die Sicherstellung von Compliance in Deutschland an Wichtigkeit gewonnen, auch wenn sie bisher nicht ausdrücklich gesetzlich verlangt wird. Vielmehr wird eine Compliance-Pflicht nur aus dem Aktienrecht hergeleitet.

Im Deutschen Corporate Governance Kodex (DGKG) wird Compliance dagegen ausdrücklich erwähnt und die Überprüfung einer entsprechenden Organisation im Unternehmen den Aufsichtsräten aufgegeben. Mit einem „Governance Kodex für Familienunternehmen (GFKU)“ hat eine Kommission aus Unternehmern und Wissenschaftlern freiwillige Leitlinien für die verantwortungsvolle Führung von Familienunternehmen entwickelt. Darin kann der Bedarf für Compliance auch im Mittelstand erkannt werden.

Inhaltlich geht es bei den großen Unternehmen meist um Kartellrecht und Korruption, aber Compliance ist vielschichtig, darunter fällt auch Steuerrecht, Wettbewerbsrecht, Arbeitsrecht, Produktsicherheit, Datenschutz etc.

So ist auch eine insolvenzrechtliche Compliance sinnvoll. Diese kann durch ein funktionierendes Kreditmanagement und eine entsprechende Gestaltung von Kreditsicherheiten erfolgen. Auch ein Erkennen der eigenen Krise und einer Insolvenzgefahr inklusive der vorinsolvenzlichen Sanierungsmöglichkeiten gehört dazu. Hier hat ATN besondere Erfahrung.

Warum muss ein Unternehmer etwas tun, um seine rechtlichen Risiken zu erkennen?

Compliance ist Chefsache! § 43 GmbHG regelt die Pflicht eines Geschäftsführers, die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“. Als zentrale strafrechtliche Grundlage für seine Verantwortlichkeit ist insbesondere der § 130 OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz) zu nennen. Zur Anwendung dieser Vorschrift reicht schon eine fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung aus. Der Unternehmer sollte also die rechtlichen Risiken, die mit seinem speziellen Geschäftsmodell zusammenhängen, analysieren und – mit Hilfe von Experten – rechtssicher gestalten.

Die  Betonung liegt aber bei dem neuen Compliance-Begriff auch der Prävention von Schadensfällen, z.B. durch Schulung der Mitarbeiter. Hier kann und sollte auch ein mittelständisches Unternehmen investieren.

Sie glauben, Compliance ist teuer – versuchen Sie es mal mit Non-Compliance!“ Dieses Zitat wird gerne verwendet, um Beratungsleistungen zu verkaufen, aber es stimmt – hier nur ein Auszug möglicher Kosten: Geldbußen, Freiheitsstrafen, Ersatzansprüche, Auftragssperren und sonstige behördliche Auflagen – und der gute Ruf des Unternehmens oder seiner Leistungen ist ebenfalls geschädigt.

Welche weiteren Vorteile hat ein Compliance-System in Zukunft?

Neben der Risiko- und Schadensminimierung  kommen immer wieder neue Aspekte hinzu – so zum Beispiel das geplante Unternehmensstrafrecht, das als Gesetzesentwurf vom Justizministerium in NRW vorgelegt wurde.

Der Justizminister von NRW, Herr Kutschaty, hat in einem Interview geäußert, dass derzeit in Unternehmen nur die unmittelbar Handelnden strafrechtlich belangt würden, diese Prokuristen oder Abteilungsleiter häufig allerdings nur „Bauernopfer“ seien. Mit einem Unternehmensstrafrecht könnte die Rechtstellung der Beschuldigten im Verfahren verbessert, die Höhe einer Geldstrafe könne dem Ertrag eines Unternehmens angepasst und die Compliance-Bemühungen eines Unternehmens könnten honoriert werden. Hierzu sieht der Gesetzesentwurf einen Paragrafen vor, der bei Vorliegen „organisatorischer oder personeller Maßnahmen“ zur Vermeidung von Straftaten die Abschwächung oder den Verzicht auf Sanktionen regelt – jedenfalls wenn kein bedeutender Schaden entstanden ist und das Unternehmen sich kooperativ zeigt.

Fazit

Unternehmer sollten ihre Rechtsberater fragen, wer interne Schulungen durchführen oder in Spezialgebieten (wie der Haftung von Geschäftsführern vor und in der Insolvenz) beraten kann und die rechtlichen „Leitplanken“ des eigenen geschäftlichen Handels herausfinden.

Compliance ist ein Thema, dem sich auch der Mittelstand nicht länger entziehen kann.

Tip zur Einkommensteuer bei vermieteten Ferienwohnungen, Ferienhäusern, Wohnmobilen?

5. November 2013
Rechtsanwalt Dr. Marc d'Avoine, Fachanwalt für Steuerrecht sowie Fachanwalt für Handelsrecht und Gesellschaftsrecht
Rechtsanwalt Dr. Marc d’Avoine, Fachanwalt für Steuerrecht sowie Fachanwalt für Handelsrecht und Gesellschaftsrecht

Wann versagt das Finanzamt die „Absicht zur Einkünfteerzielung?“

Bei der Vermietung von Ferienwohnungen sind Regeln zu beachten, wenn das Finanzamt die laufenden Kosten, Zinsen für den Anschaffungskredit und andere Aufwendungen steuerlich anerkennen soll. Unproblematisch sind die „echten Fremdvermietungen“. Denn die Finanzverwaltung geht bei einer ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereit gehaltenen Ferienwohnung ohne weitere Prüfung von der Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen aus. Der Vermieter kann somit alle Aufwendungen steuerlich berücksichtigen. Anders ist es bei gemischter Nutzung: Wird eine Ferienwohnung zeitweise vermietet und zeitweise selbst genutzt oder behält sich der Steuerpflichtige eine zeitweise Selbstnutzung vor, ist diese Art der Nutzung Beweisanzeichen für eine auch private, nicht mit der Einkünfteerzielung zusammenhängende Veranlassung der Aufwendungen. In diesen Fällen ist die Einkünfteerzielungsabsicht stets zu prüfen.

Nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 16.04.2013 ist die Überprüfung der Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen schon dann erforderlich, wenn er sich eine Zeit der Selbstnutzung vorbehalten hat, unabhängig davon, ob, wann und in welchem Umfang er von seinem Eigennutzungsrecht tatsächlich Gebrauch macht. Unerheblich ist dabei auch, ob sich der Vorbehalt der Selbstnutzung aus einer einzelvertraglich vereinbarten Vertragsbedingung oder aus einem formularmäßigen Mustervertrag ergibt. Wir empfehlen daher, die Zeiten der Nutzung der Ferienwohnung, des Ferienhauses oder des Wohnmobils genau festzuhalten und auch die jeweiligen Nutzer namentlich zu erfassen. Wichtig ist auch die Information, welcher Nutzer für welchen Zeitraum welches Entgelt gezahlt hat. Zweifel oder Unklarheiten werden sich im Zweifel zu Lasten des Steuerpflichtigen auswirken. Der Eigentümer mit einem präzisen „Vermietungsbuch“ ist also klar im Vorteil.